企业家张登阳抽逃出资罪无罪辩护成功，法院判决免予刑事处罚企业家张登阳抽逃出资罪无罪辩护成功，法院判决免予刑事处罚2015-12-24作者：导读：企业家张登阳抽逃出资罪无罪辩护成功，法院判决免予刑事处罚原创经典案例作者：杨承富律师（北京市京师律师事务所）案号：（2011）黔金刑初字第107号基本案情2009年，张登阳与四川某建筑公司的邱某签订《土建工程合同》...
企业家张登阳抽逃出资罪无罪辩护成功，法院判决免予刑事处罚
原创经典案例
作者：杨承富律师（北京市京师律师事务所）
案号：（2011）黔金刑初字第107号
基本案情
2009年，张登阳与四川某建筑公司的邱某签订《土建工程合同》，收取保证金140万元，张登阳用140万保证金注册成立了某水泥公司（年产120万吨干法水泥项目），后因政府为了吃掉张登阳水泥项目，强迫邱某退出，邱某迫于无奈找张登阳返还140万元保证金，张登阳出于义气，遂将该水泥公司注册资本140万元全部划出返还给邱某，造成公司账户余款仅为2万余元，地方政府以“抽逃注册资金罪”将张登阳刑事拘留，造成近700万元债务不能正常偿还。
辩护意见
杨承富律师认为：
《中华人民共和国刑法》第159条规定：抽逃出资罪是指公司股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案中张登阳的行为不符合本罪的构成要件。
抽逃出资罪立法原意是为了避免使公司的注册资本陷于虚无，从而使公司成为在事实上没有权利能力或者责任能力的空壳公司，从而损害不特定的合约相对人的利益。对本案而言，公司成立后，主要是为申办项目手续，花去将近上千万元人民币，该项目转让价值远远大于注册资本140万元，公司用140万元偿还债务，不存在损害任何不特定合约相对人的利益。故，本案没有侵害客体要件。
主观要件，张登阳作为个人独资公司的股东，水泥公司成立时的140万元注册资本是客观存在的，虽然是用建设公司支付的工程的保证金来注册的，但不影响注册资本的真实性。建设公司的邱某不能按期进场施工，是因为项目手续未能办齐，便要求退款，并以不退钱就绑架张登阳，张登阳没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱某到农业银行去支取，张登阳主观上不存在故意要抽逃出资，张登阳两次转款是企业正常的处理企业流动资金的内部行为，其主观上没有故意，是合同相对人的无奈选择，且没有损害任何不特定合约相对人的利益。故其行为不符合抽逃出资罪的主观要件。
客观方面，从现实情况来分析，水泥公司于2009年3月2日取得《企业法人营业执照》，公安机关于2010年9月8日立案侦查，在公司成立1年后，因办项目手续需要资金，而且张登阳为办理该项目实际支出了800-900万元，法律并没有禁止公司成立后不能动用注册资金，只要法律没有禁止的行为即视为合法。不但是张登阳个人成立的独资公司，就连全国大型的集体、国有企业，绝大多数企业成立后，流动资金的数额都不可能永远不低于注册资金的数额。如果本案张登阳的罪名成立的话，《中华人民共和国破产法》等法律法规就没有立法基础，就会受到冲击，不能将注册资金作为成立公司的保证金，永远不能动用。注册资金是公司流动资金的一部分，不能把所有使用流动资金的行为一律作为抽逃出资纳入犯罪打击的范畴。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对罪与非罪是有明确规定的。本案张登阳被迫将账上的140万元退还邱某，将970万元被迫退还黄某，并未达到后果严重或有其他严重情节的行为，张登阳的项目转让价值远远大于注册资本140万元，这是不争的事实。故其处分作为流动资金的注册资本，不符合抽逃出资的客观要件。
从上述抽逃出资的犯罪构成要件来分析，张登阳的行为，不符合犯罪的客体、客观方面和主观方面，其支配流动资金的行为，完全是企业内部的自主经营行为，没有损害任何不特定合约相对人的利益，其行为依法不属于《中华人民共和国刑法》调整范围。张登阳抽逃出资的行为，应承担民事责任而非刑事责任，张登阳抽逃出资的行为仅仅是违反行政处罚的一般违法行为，尚未达到刑法处罚的程度,依法应判决宣告张登阳无罪。
法院判决
被告人张登阳犯抽逃出资罪，免予刑事处罚。
法律风险提示
单位注册资金已由实缴制改为认缴制，单位财务对支出的资金账务处理很重要，一旦处理不当，就会成为必有用心的人为了政绩增加财政收入“斗地主”，以该罪名来打击企业家，本案虽然判决免于刑事处罚，但政府将其价值上亿的企业抢走，导致企业家张登阳穷困潦倒。
附：判决书原文
附：杨承富律师辩护词：
全国首例——抽逃出资被判免予刑事处罚（——对张某判决免于刑事处罚）
辩护词
（张某辩护人提交）
尊敬的审判长、审判员：
北京市京师律师事务所依法接受本案被告人张某之女张某某的委托，指派我们担任张某的第一审辩护人，通过会见了张某，查阅了卷宗材料，本辩护人认为张某抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条抽逃出资罪的犯罪构成要件和不符合《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，张某抽逃出资的行为仅仅是违反行政处罚的一般违法行为，尚未达到刑法处罚的程度,依法应判决宣告张某无罪。其理由如下：
一、本案的基本事实：
张某于2006年开始到金沙县考察，该地无大型水泥厂，张某带着自己公司引进的汇丰（亚洲）国际金融控股投资集团香港有限公司和金沙县人民政府座谈过几次，金沙县政府同意张某在金沙投资5亿元人民币兴建年产120万吨新型干法旋窑水泥生产线项目。2007年7月6日，遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司与金沙县人民政府签订在金沙县木孔乡官渡村投资新建120万吨/年新型干法旋窑水泥生产线项目（承诺投资5亿元人民币）的业主《协议》。协议签订后，政府就要求张某正式申报，金沙县发展改革局在2007年7月1日正式批准立项，然后报到毕节地区发改局审批，2007年7月17日正式批复，并同时报省发改委。由于当时报到省发改委迟迟未批，直到2008年9月25日，才批复同意开展前期工作。与此同时，政府又报了一个120万吨的技改项目。2008年国庆节后，政府召集张某开会，由政府抽调各部门主要领导人成立了领导小组，协助张某公司（遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司）工作。前期工作加上所办该项目的费用，张某共花去近900万元。自己出资70余万元，其余费用全部是向亲朋好友借的。由于企业涉及税收问题，金沙县政府要求必须在金沙县重新设立新的公司，不能再用遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司搞该项目，因为如果不重新设立公司，只能在遵义缴纳税费，该项目正式投产后，金沙县每年将损失数千万元的税收收入。由于政府要求重新在金沙县成立新的公司，当时张某资金周转困难，邱显和的老师先借给张某60万元，打到遵义皇嘉登峰水泥有限责任公司的帐上，作为以后搞工程的保证金，当时未打借条；邱显和于2009年2月11日借款140万元给张某，也是作今后搞工程的保证金，是直接打到金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的帐上的。一个月后，邱显和邀请张某到邱显和的四川内江国泰建设工程公司去考察，此时，邱显和要求张某出具了一张收到合同履约金200万元的收条。2009年3月2日，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司取得《企业法人营业执照》。2009年3月18日，公司才在国土厅办到国有土地使用权证，该项目所批的土地250亩的旁边有一所小学，各部门都要求必须把该小学搬迁，在搬迁过程中，公司垫支了10万元，该款是用于土地补偿，是直接汇到木孔乡国土站的帐户上的，当时兴建该学校是由四川荣泰建筑公司承建，所有款项都由该公司垫支修建，同时我公司支付了37万元左右给荣泰建筑公司，新建学校的工程完工约90，荣泰建筑公司垫支约50万元左右，县政府在2010年支付了135万元材料款、人工工资等费用。
2009年6月30日，在环评、国土、林业、节能环评未批下来，该项目未获核准的前提下，县政府就要求公司开工，开工请帖全部是由政府发出的，由当时的一个副县长和政府办主任负责抓开工筹建工作，公司没有办法，只好配合政府工作。
在水泥项目的手续未批下来的情况下，2009年10份，邱显和多次找张某退钱，并以不退钱就绑架张某，张某没有办法，就开了一张140万元的转账支票给邱显和到金沙县农业银行去支取。邱显和写了一张退回合同履约金140万元的收条给金沙县皇嘉登峰水泥有限公司。另外的60万元邱说让张某继续使用。在2009年11-12月份，邱显和又与金沙县皇嘉登峰水泥有限公司签订了一份平场合同，并交了100万元的合同履约金，2010年8月邱显和又退回10万元。现金沙县皇嘉登峰水泥有限公司实际收到邱显和150万元合同履约金。2009年8月31日，省、地、县的各项批文和所有手续才办完得到核准。2010年3月18日，国土厅的手续办完后，通知张某去缴纳新征土地补偿费和土地使用费，两笔合计800万元左右。此时，黄吉凤自愿以参股的形式，占公司5的股份，借支了970万元给张某，汇到金沙县皇嘉登峰水泥有限公司的帐上，作为缴纳国土厅的新征土地补偿费和土地使用费。在2010年2月3日，金沙县政府韩平县长开会时，叫张某必须在5日内打款5000万元在公司帐上，否则，政府就将该项目转让出去，政府事前还与海洛集团等三家单位谈判过转让项目事宜。因为项目手续不齐，张某的投资方不同意就拒绝打款。2010年3月24日，黄吉凤分两笔打了970万元在公司帐上。3月25日，公司派人到县政府协商缴纳国土厅缴纳新征土地补偿费和土地使用费时，才被告知政府未告知公司任何人，就用财政款已向国土厅支付了800万元土地补偿费和土地使用费，金沙县政府和金沙县公安局就强行叫黄吉凤将打到公司帐上的970万元退走，并威胁黄吉凤说不退就是非法集资，要抓黄吉凤。黄吉凤无赖，前来找到公司说明情况。在2010年4月2日，张某被迫将公司财务专用章和转账支票交给黄吉凤的侄儿王平来办理转款手续（现公司的财务印签、法人章、转账支票还在王平处）。
张某通过中介人介绍，引进贵州博疆投资有限公司，2010年4月26日，金沙县皇嘉登峰水泥有限公司与贵州博疆投资有限公司签订《项目转让协议书》，公司在2010年6月26日将所有手续和证件、印章全部都交给了由于博疆公司，并于6月28日将法人变更为张官学，因博疆公司与张官学签订有投资协议，由张官学自己投资，在2010年6月份，博疆公司的法定代表人田兴庭被正安县公安局抓了。然后张官学就在2010年7月11日，要求登峰公司重新和张官学签订《合作协议》，协议签订后，张官学一直未履行协议。2010年8月份，张某被迫向遵义市公安局报案，最后经正安县公安局经侦大队于2010年9月26日协调并签订《座谈笔录》，由张官学返还所有项目批文、证照、印章，并变更法定代表人和转股。2010年9月28日，当张某到金沙县工商局办理变更登记时，金沙县公安局经侦大队以抽逃出资罪将张某刑事拘留。
二、张某抽逃出资的行为不符合《中华人民共和国刑法》第159条的构成要件。
《中华人民共和国刑法》第159条规定：公司股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后
