来源时间为：2022-10-12
自2016年颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）以来，国家对于贪污贿赂、妨害企业与公司管理、侵犯财产类犯罪等问题的关注度日益增加。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》（以下简称《刑法修正案（十一）》）的修订，为包括职务侵占罪在内的相关罪名增补了“数额特别巨大”这一量刑档次。2022年4月，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》，也对职务侵占等25种案件的立案追诉标准作了修改完善，对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，即数额在3万元以上的即予立案追诉。
在此背景下，本期文章对职务侵占罪的司法裁判情况进行研究，并重点关注无罪判决情况，归纳该罪的无罪裁判要旨及有效无罪辩点，以期为各位律师同仁办理职务侵占案件提供参考。
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职务侵占罪司法裁判
基本情况
（一）审结案件数量
据统计，自2014年[1]至2021年间，职务侵占罪审结案件数量整体保持在较高水平。其中，2015年职务侵占罪审结案件数量最多，有10228件，之后总体呈下降趋势。
（二）不起诉情况
截至2022年9月9日，笔者共检索到职务侵占罪起诉书26408份，不起诉决定书3775份，整体不起诉率为14.3。具体来看，2014年至2016年不起诉率逐年上升，至2016年为12.4，2017年不起诉率有短暂下降，之后又呈逐年上升趋势，至2021年达到20.6。另外，根据检察机关公布的主要办案数据，2019-2021年，检察机关办理刑事案件的整体不起诉率分别为9.5[2]、13.7[3]、16.6[4]。由此可以看出，近年来，职务侵占罪的不起诉率明显高于刑事案件的整体不起诉率。
另外，笔者从不起诉案件中归纳职务侵占罪无罪辩点如下：
（三）追诉标准与法定刑
《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的基础法定刑及刑罚档次进行了修改。调整后的刑罚档次配置与贪污贿赂罪的规定基本平衡。职务侵占罪原来的第一档刑罚是“五年以下有期徒刑或者拘役”，现修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档原为“五年以上有期徒刑”，现修改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；增设第三档法定刑：“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。
另外，2022年4月6日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《追诉标准（二）》，自5月15日起施行。新标准明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”，将职务侵占罪的立案标准由原先的6万元下调为3万元，采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准。数额巨大的标准则未变，仍为参照受贿罪、贪污罪“数额巨大”标准的五倍执行，即为100万元。
需要特别注意的是，《刑法》职务侵占罪条文虽然新增了第三档法定刑，但相关司法解释却迟迟未出台，这导致司法实践对“数额特别巨大”的认定标准不一。笔者认为，在现有司法解释未作出明确规定的情况下，可以沿用《贪污贿赂案件解释》的逻辑，对于职务侵占罪“数额特别巨大”[5]的标准，至少应当“按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行”，即为1500万元以上。
职务侵占罪无罪判决
基本情况
（一）无罪判决率
据笔者统计，自2014年至2021年，我国职务侵占罪整体的无罪判决率为0.18。按年份来看，2017年无罪案件数量最多，有27件，该年无罪判决率也最高，为0.32；2021年无罪案件数仅为1，该年无罪判决率也最低，为0.03。
由下图可以看出，自2014年至2021年，职务侵占罪无罪案件数量的变化趋势与无罪判决率的变化趋势是一致的，均为在2017年之前整体呈上升趋势，而2017年之后则呈逐年下降趋势。
（二）审结级别
从审理级别来看，在职务侵占罪无罪案件中，一审无罪案件数量占比超过全部无罪案件的一半；约30的无罪判决在二审阶段作出；另外有16.8的无罪判决在再审阶段作出。
（三）无罪理由
根据主客观相统一的基本原则，必须同时符合犯罪构成客观要件和主观要件，才能追究行为人的刑事责任。统计显示，有超过1/3的案件从行为人不是公司、企业或其他单位的工作人员、未利用职务便利、未将本单位财物非法占为己有等客观构成要件切入，最终达到了无罪结果；也有7.6的案件从行为人不具有非法占有本单位财物故意的主观构成要件入手，形成了有效的无罪辩护。
同时，因“涉案行为存在出罪事由，不符合法定追诉条件”而不认定职务侵占罪的案件也有14个，占比超过1/10。在该无罪理由中，有部分案件因为二审或再审期间入罪标准发生变化，根据“从旧兼从轻”原则，依法予以改判。另外，也有61个案件，占比接近全部无罪案件的一半，因“事实不清，证据不足”被判无罪，体现了法官对“疑罪从无”证据裁判规则的贯彻。
裁判要旨及无罪辩点
根据我国刑法、刑诉法规定，结合审判实践，对职务侵占罪进行无罪辩护，主要从三个角度进行切入，一是结合刑法规定及相关司法解释，主张涉案行为不符合犯罪构成要件；二是根据法律规定的追诉标准，主张涉案行为存在出罪事由；三是根据刑诉法证据裁判规则，主张案件事实不清、证据不足，不构成犯罪。
（一）涉案行为不符合犯罪构成要件
?1.不符合犯罪构成主体要件
职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，系公司、企业或其他单位的工作人员中不具有国家工作人员身份的人员。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。
另外，“公司”、“企业”的组织形式较多，“其他单位”的范围更为宽泛，实践中对于某涉案主体，如个体工商户、个人合伙、一人公司的人员等能否成为职务侵占罪主体存在诸多争议，这就为刑事律师争取无罪辩护留下了空间。
无罪辩点一：涉案单位不属于职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”，行为人因此不符合职务侵占罪主体要件
（1）登记注册为个体工商户的，不属于职务侵占罪中的“单位”
【相关案件1】徐某职务侵占案——江西省抚州市临川区人民法院(2014)临刑初字第331号判决书
【裁判要旨】本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《中华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。
（2）个人合伙不属于职务侵占罪中的“单位”
【相关案件】王某2职务侵占案——广东省中山市中级人民法院(2016)粤20刑再6号判决书
【裁判要旨】本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王某2之间存在个人合伙关系，故王某2不符合职务侵占罪的主体资格。
【相关案件2】尹某等行贿案——（2014）青刑二终字第94号判决书
无罪辩点二：行为人非涉案单位工作人员，不符合职务侵占罪的犯罪主体要件
（1）名为员工实为挂靠的，不能认定为涉案单位的工作人员
【相关案件1】何某某职务侵占案——贵州省贵阳市花溪区人民法院(2013)花刑重字第01号判决书
【裁判要旨】本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系。
【相关案件2】董某某职务侵占案——陕西省西安市长安区（县）人民法院(2016)陕0116刑初第310号判决书
【裁判要旨】被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
【相关案件3】全小东等职务侵占案——广东省惠州市中级人民法院(2016)粤13刑终600号判决书
【相关案件4】薛某职务侵占案——河北省武强县人民法院(2013)武刑初字第52号判决书
（2）存在买卖合作关系的，不能认定为涉案单位的工作人员
【相关案件】朱健生职务侵占案——安徽省蚌埠市中级人民法院(2004)蚌刑终字第190号判决书
【裁判要旨】原判认定朱健生是总公司安徽分公司销售负责人的证据不足。理由如下：从朱健生与安徽分公司的关系看，朱健生与分公司之间没有签订劳动协议，安徽分公司也不给朱健生发工资，朱健生与李晓康口头约定：朱健生从安徽分公司拿货销售，货款回笼后，朱健生按安徽分公司从总公司的进价加30％予以回款。从此约定看，朱健生与安徽分公司实质上是合同买卖关系，现有证据不足以认定朱健生是安徽分公司的职员。
【相关案件2】张某甲职务侵占案——河北省秦皇岛市中级人民法院(2015)秦刑终字第372号判决书
【裁判要旨】从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质。
（3）非法私自设立的“分公司”雇员，不能认定为涉案单位的工作人员
【相关案件】贺造丽职务侵占案——贵州省独山县人民法院(2016)黔2726刑再1号判决书
【裁判要旨】“被告人贺造丽在‘广州立白企业集团有限公司独山分公司’经营部担任销售员期间，利用担任销售员的职务便利，在收取娄某某、季某某等人的订货款共计人民币37.3614万元后，仅上缴货款人民币10.9691万元，将余
